Conclusiones esenciales del Escenario 6 de Fundamentación Jurídica

- Siguiendo a López Hernández (1992, p. 399), se debe afirmar que el derecho opera de manera casi idéntica a la moral, salvo por una distinción puntual: el derecho únicamente se refiere a la acción exterior del individuo y no a la consciencia interna del individuo. Este criterio del alcance interno-externo como elemento diferenciador será más adelante utilizado como una de las distinciones clásicas entre moral y derecho.

- El concepto de derecho en Kant se interrelaciona íntimamente con la teoría propuesta sobre moral, por lo que se aceptará como consecuencia que la autonomía es el principio fundamental que permite la concepción de un derecho racional.

- Obras de Hegel: La fenomenología del espíritu y Filosofía del derecho.

- Para Hegel la realidad es racional y lo racional es realidad. Por lo tanto, la realidad se moldea a partir de las ideas. 

- En Hegel, adicionalmente, el factor histórico es fundamental, dado que las cosas van cambiando constantemente y, por lo tanto, una cosa no siempre es lo que es, de manera inmutable, ni tampoco el sujeto que conoce es el mismo que es a lo largo del tiempo. Por eso, en Hegel la noción de persona y cosa no son tan simples como lo que eran concebidas antes de él. La filosofía del derecho en Hegel se concibe como parte de un sistema, en donde el concepto central de ese sistema será precisamente “el espíritu” que es el que conoce, el que experimenta, el que aprende y el que aprehende. Por ello, no puede entenderse la filosofía del derecho en Hegel por fuera de su sistema filosófico general, que presenta en su obra principal, La fenomenología del espíritu. 

- Anteriormente, el derecho siempre era visto como una relación entre el derecho natural y el derecho elaborado por los hombres. En este caso, Hegel cambia drásticamente el punto de partida, puesto que, al eliminar el estudio del derecho natural y su correspondencia con el derecho positivo, se concentra en el derecho positivo, pero enmarcado en el ámbito de la historia. El derecho no es “el derecho”, sino que vendría a ser “un derecho” en un contexto específico y en un momento específico. Esto por supuesto es algo que cambia significativamente el objeto de estudio. Ya la labor del filósofo no será la de intentar entender y explicar el derecho natural, sino el de estudiar qué es lo que es el derecho —como idea— y cómo se ha desarrollado. 

- En segundo lugar, Hegel aportará al derecho todo un legado en cuanto a la forma de llegar a la verdad: el método dialéctico. Hegel no es el primero que hace uso de la dialéctica, pues en esto el método de confrontación de opuestos para llegar a la verdad era conocido ampliamente desde las obras de Platón. También en Hegel se logra observar cierta influencia de Heráclito, quien concebía el movimiento y el cambio como constante e infinito. Esto último se observa con mayor claridad en la concepción hegeliana del permanente cambio de las cosas y de los conceptos a través de la historia. Por lo tanto, la dialéctica hegeliana parte de que de un concepto y de la confrontación con el contrario surgirá un nuevo concepto. La fórmula entonces sería que, de una tesis, confrontada con una antítesis, surgirá una síntesis que, a su vez, será algo nuevo. Esto, por supuesto, será un ejercicio que se repetirá constantemente. 

- Esa lógica dialéctica se observa con claridad en campos como el proceso judicial, en donde hay un demandante que expone una tesis, un demandado que propondrá una antítesis y será un juez el que determinará el sentido del fallo, impartirá justicia (síntesis). Igualmente, la noción de pena como forma de reestablecer el orden quebrantado por el delito, es hegeliano, en la medida en que frente a un mal inferido por el delincuente, el mal que este recibe por la pena implicará el restablecimiento del orden jurídico quebrantado (tesis – antítesis – síntesis).

- Se denominan ciencias positivas aquellas que utilizan el método inductivo, es decir, aquellas que parten del estudio de hechos individuales y concretos para a partir de ahí formular postulados, teoremas o leyes de orden superior. Es el método que emplean las ciencias naturales. 

- El método deductivo, que parte de la metodología contraria. A partir de unos postulados generales que se dan por ciertos, se va desarrollando el esquema hacia lo particular.

- En Roma, Celso definía el derecho como “el arte de lo bueno y lo equitativo”.

- Ulpiano definía la jurisprudencia7 como el “conocimiento de lo divino y de lo humano, ciencia de lo justo y de lo injusto.

- Tras la caída del Imperio romano, Agustín de Hipona y Tomás de Aquino venían sosteniendo que la justicia provenía de Dios, y por ende el derecho también.

- Con Kant se logró establecer que tanto la moral como el derecho imponen deberes de conducta a los individuos. La diferencia central será que la moral impone deberes tanto en la voluntad que no actúa (pensamiento) como en el arbitrio de los individuos (sus acciones externas).

- Con el imperativo categórico, tanto la moral como la ley en Kant impondrán límites negativos al arbitrio de las personas, es decir, qué es lo que no pueden hacer. En la medida en que se pueda saber con certeza qué no se puede hacer, se garantiza la libertad y autonomía, el punto de partida de su derecho. Con Hegel se tiene que el derecho no es uno, pues con el transcurso de la historia, el espíritu va conociendo a partir de distintas fases. Adicionalmente, la dialéctica nos garantizará que la constante oposición vaya generando cambio permanente.

-Hegel el desprendimiento es mucho más evidente, al señalar que la idea de derecho -cualquiera que ella sea- y su realización es el objeto de estudio de la filosofía del derecho.

- A inicios del siglo XIX, durante la época en que vivió Hegel, simultáneamente en Francia se venía produciendo el surgimiento del positivismo como modelo de pensamiento formal. El positivismo,

- En resumen, postula que el único conocimiento que puede denominarse como verdaderamente auténtico —en oposición al especulativo— es el conocimiento obtenido por el método científico, que no es otro que el método positivo inductivo. 

- El conocimiento obtenido de un modelo iusnaturalista no es un conocimiento verdaderamente auténtico. El modelo positivista de derecho se caracterizará entonces por partir del derecho objetivo para formular sus teorías. Para el momento en que se da esto, el derecho objetivo, por excelencia, era la ley.

- Con Kelsen, habrá una clara distinción entre el ámbito del “ser” y el del “deber ser”8. Esa distinción es central para toda su obra, porque a partir de ella Kelsen podrá intentar justificar por qué una teoría basada en el iusnaturalismo fallaría: si en efecto el derecho natural es algo que existe previo al derecho, el derecho natural estaría en el mundo del “ser” y no en el mundo del “deber ser”.

- Si aceptamos el postulado kelseniano de que el derecho se encuentra en el ámbito del “deber ser”, una norma jurídica incumplida nunca dejará de ser norma por ese simple hecho de incumplir esta norma.

- Si en el mundo del “ser” usted incumple la norma, en nada afectará el ámbito del “deber ser”.

- ¿CÓMO PUEDO QUEBRANTAR UNA LEY NATURAL?

Una ley natural quebrantada dejaría de ser ley.

- Si la validez de una norma dependiera del criterio de justicia, el derecho dejaría de ser derecho por ser esta una categoría extrajurídica. Por lo tanto, los criterios de validez de una norma son independientes de aspectos morales.

- Kelsen desliga la moral del derecho. Dice que una de las características fundamentales de la norma jurídica es que incluye una estructura dual: el supuesto de hecho y la sanción prevista en caso de incumplimiento. La sanción moral es interna (la consciencia) mientras que la sanción por el incumplimiento de la norma jurídica es externa.

- Kelsen dice que el derecho no es simplemente un conjunto de normas, sino un verdadero sistema, sistema que no puede tener contradicciones internas. Por ello, a partir de él surgirá la idea de la jerarquización de normas, lo que en la actualidad se suele conocer como la pirámide de Kelsen, aunque el mismo Kelsen no propuso esta pirámide. En todo caso, esa jerarquización de normas será importante porque el criterio de validez de las normas de inferior jerarquía dependerá de su concordancia y legitimación jurídica a partir de normas de mayor jerarquía.

- Con el auge del nacionalsocialismo en Alemania, el derecho estaba estructurado para coincidir con el ideario político de Hitler. En consecuencia, mucho de lo que podría parecer como abiertamente contrario al derecho era legal y, por ende, derecho. La crítica se intentó superar a través de la teoría de la invalidación de la norma por evidente o manifiesta injusticia. Sin embargo, esa teoría implicaría incorporar un componente moral en el derecho, algo que en Kelsen constituía uno de los límites insalvables, atendiendo sus postulados filosóficos generales. 

- En consecuencia, contrario a la tradición continental que estructura el derecho (como orden jurídico o como sistema jurídico centrado en la ley), el realismo jurídico será un esquema jurídico basado en la decisión judicial. 

- El realismo jurídico tiene dos variantes distintas, la americana y la continental.

- En esencia, el realismo jurídico rechazar tajantemente cualquier justificación metafísica del derecho, por lo que incluso las nociones de validez como obligatoriedad que proponen los positivistas, no sería sostenible.

- Para los positivistas las leyes son el hecho jurídico que es objeto de estudio; para los realistas la ley tiene fundamentos metafísicos (la obligatoriedad) que llevarían a que la ley no sea un hecho jurídico enteramente. 

- Para los realistas, el único hecho jurídico que realmente existe y respecto del cual se puede dar un estudio histórico y prospectivo, es la decisión judicial.

- Hart refiere la existencia de un sentido específico que tienen las reglas y dice que, excepcionalmente, ante casos especialmente difíciles, habrá normas que contienen una “textura abierta” y que permiten la interpretación. Ante este tipo de situaciones, se observa una mezcla interesante entre el positivismo de origen europeo continental y el sistema anglosajón preponderantemente enfocado en la labor del juez. 

- Hart aseguró que nunca la moral y el derecho se conectan necesariamente y que ninguno de los dos depende del otro (algo que es propio de una teoría positivista).

-  Kelsen afirmó que el mundo de la moral y del derecho eran distintos y no se relacionaban.

- Kelsen se lograba afirmar que el mundo de la moral y del derecho eran distintos y no se relacionaban, con Hart no existirá ninguna conexión necesaria, lo que querría decir que ninguno de los dos depende del otro (algo que es propio de una teoría positivista.

- Dworkin manifiesta que el derecho es moral.

- Para Dworkin es imposible que hayan varias formas correctas de interpretar el derecho; afirma que solo existe una forma correcta y verdadera para interpretarlo. Para él, el Derecho nunca consta de un conjunto de reglas, sino que incluye los principios que serán los que permitirán resolver los casos difíciles y establecer coherencia en el ordenamiento.

- Rawls (filósofo enfocado en política) Rawls estableció una noción de justicia 0% cargada de política, religión o moral y contó con dos conceptos fundamentales para desarrollar su teoría: la posición original y el velo de la ignorancia. En esencia, lo que Rawls buscaba era mostrar de qué manera la toma de decisiones políticas estructurales sí garantizan la libertad y la igualdad, siempre y cuando estas decisiones se aparten de conceptos subjetivos que pueden "contaminar" la decisión. En esencia, la decisión justa sería cualquiera que resultara de aplicar este procedimiento, pues sería garantía de un procedimiento democrático e igualitario.

- Epistemología: Centra su estudio en el problema del conocimiento. Según Vélez (1965, p. 377), su objeto es conocer en general, conocer el mundo y conocer la objetividad de los métodos científicos. 

- Ontología: Estudia las cosas como son.

- Fenomenología: Estudia las cosas como se perciben. 

- Ética: Estudia la conducta humana y se enfoca en mostrar la manera para obrar de conformidad con la razón, lo que implica conocer las razones por las cuales se actúa o se debe actuar. Se enfoca en conocer la relación de la normatividad que guía las conductas humanas a partir de lo que se considera “bueno” o “deseable”. 

- Metafísica: Para Vélez (1965), la ontología forma parte de la metafísica, lo que implica que en la metafísica no solo se estudian las cosas por como son, sino adicionalmente, a partir de las verdades racionales que se pueden extraer de su estudio, verdades que pueden derivar del ejercicio intelectivo y no necesariamente de la observación misma de la cosa. Involucra el conocimiento de “la esencia o naturaleza de las cosas y sus finalidades”.