- Sesión 6 de Penal Especial
- Nombre del videopódcast: Penal Especial
- Temporada: 3 (tres)
- Serie: Comunicación Jurídica
- Fecha: decimocuarto de junio de dos mil veinticinco (14/06/2025)
- Hora: nueve de la mañana (9:00 a.m.), hora colombiana
- Coordinación: Selarom Zednánreh Htecil Ydiel
- Versión escrita de este episodio: https://sicuara.blogspot.com/2025/06/sesion-6-de-penal-especial.html
- Invitado: Mg. Cristian Camilo Martínez S.
- Los servidores públicos deben ser ecuánime.
- El sujeto activo calificado es un servidor público en el caso del peculado por apropiación. Ej: empresas públicas que tienen en su cabeza la administración de recursos, mediante un gerente de una entidad pública. La Dirección Nacional de Estupefacientes administraba bienes objeto de medidas cautelares con ocasión de actividades ilícitas; estos bienes se iban a un fondo para la rehabilitación de inversión y lucha contra el narcotráfico; muchos objetos estaban inventariados y muchos se podían vender para invertirlos en el fondo de rehabilitación. Conclusión: servidor público que se aprovecha de los recursos públicos.
- Ejemplo 2: juzgados civiles donde una persona era vinculada a un proceso ejecutivo que imponía medidas cautelares (embargo de cuentas bancarias y de dineros, por ejemplo); pedían poner a disposición estos dineros a través de títulos y fraudulentamente abogados se apropiaban de dineros con ayuda de secretarios de juzgados; al pasar esos dineros por el embargo, esos dineros pasan a la administración del Estado en cabeza de ese juzgado y de la entidad donde se está salvaguardando ese dinero (ejemplo: el Banco Agrario). Se adecúa ese tipo penal a ese secretario por apropiarse de ese bien administrado por el Estado y se le podría vincular a esa persona bajo las previsiones del artículo 397 del Código Penal.
- La Fiscalía se encarga de investigar hechos de delito, no porque una persona sea vinculada al proceso significa que esa persona sea responsable. "Denúncienme para defenderme", decía un jurista colombiano. Si la Fiscalía encuentra motivos infundados debe tomar una decisión de fondo (preclusión de la investigación, por ejemplo).
ARTÍCULO 397. PECULADO POR APROPIACIÓN. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.
- Sujeto activo calificado: el servidor público
- Verbo rector: usar o permitir usar
- Ejemplo del artículo 398: cuando a un subintendente se le asigna un vehículo de la Policía Nacional; estas personas por su rol tienen personas a cargo por tener cargos inferiores a él y ellos deben hacerle caso. Este intendente del municipio de Flaflá tienea su cargo una camioneta Fortuner para el uso exclusivo de funciones institucionales, no obstante él ha permitido usar el vehículo para ejecutar otras funciones; él a través de su patrullero pide que le maneje la camioneta para transportar cosas personales como insumos para su finca todo el tiempo, y la camioneta no está disponible para uso institucional; y adicionalmente, como esta camioneta no tiene usos institucionales permite que esta camioneta trabaje para Úber. Aquí se cumple este delito de peculado por uso y estarían inmersos los dos en este delito y podrían estar en la modalidad de autor o coautoría.
ARTÍCULO 29. AUTORES. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.
Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.
El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.
ARTÍCULO 30. PARTICIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.
Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.
- El intendente es autor porque está usando ese bien del Estado.
- Patrimonio grave a una entidad: detrimento patrimonial; una entidad de que puede estar manejando 500 millones de pesos versus la pérdida de 100 mil pesos de esa entidad; aquí no se cataloga como detrimento patrimonial.
- Ejemplo: uso de ambulancias en cabeza del Estado para llevar altos funcionarios en el menor tiempo posible al aeropuerto generando un cobro o rubro (ejemplo de peculado por uso).
ARTICULO 250. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.
En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:
1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.
El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.
La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.
4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.
5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.
7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.
PARÁGRAFO. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo corregido por el artículo 1 del Decreto 379 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Atendiendo la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente.
- La persecución penal está a cargo de la Fiscalía General de la Nación.
- Frente al presidente de la república, la Comisión de acusación de la Cámara de Representantes le compete investigar al presidente.
- Para los gobernadores, el fiscal encargado será uno de mayor jeraquía (un delegado ante la Corte Suprema de Justicia)
ARTICULO 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.
El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley.
El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público. Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley.
La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional.
El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo.
Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días.
Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de treinta y cinco años de edad; tener título universitario en ciencias jurídicas, humanas, económicas, financieras, administrativas o contables y experiencia profesional no menor a 5 años o como docente universitario por el mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que exija la ley.
No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes.
En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.
- Lo que responda a la Contraloría es el control fiscal de la función pública frente a los administradores de bienes que estén en cabeza o administración del Estado; hay sanciones con carácter fiscal.
- El procurador general de la nación tiene las funciones de vigilar el cumplimiento de la Constitución.
- Los fiscales son investigados por la comisión seccional de disciplina judicial.
- Al alcalde le aprobaron el presupuesto para el siguiente año por una suma de 300 millones de pesos, destinados para educación pero este servidor público utilizó estos rubros educativos para actualizar los vehículos de la Alcaldía y los recursos no fueron aplicados para ese presupuesto. (Este ejemplo configura este delito).
- En el caso de que el Concejo pueda cambiar la destinación deben ponderar intereses de cada parte, pensando con la razón y con un equilibrio; no se podría comprar una camioneta del alcalde pordebajeando los intereses de los niños que requieren educación.
ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.
- Ej: empresa prestadora de energía que su porcentaje de participación del Estado es mínima pero ese artículo 123 constitucional le endilga que el gerente de esa empresa cumple funciones públicas, a pesar de ser una empresa privada.
- Ej: se le había indicado que donde estaba la subestación de energía de Junín existía un riesgo latente de avalancha y que esa planta y sus bienes (que tenían participación mínima del Estado) tenían que ser asegurados; adquirieron la póliza para asegurar bienes que representaban cerca de 70 mil millones de pesos y que debían pagar el seguro los 9 de cada mes; entonces no se pagaban los nueve sino los treinta de cada mes, por orden del gerente; la póliza se terminaba todos los 10. Para el 31 de marzo de 2017, en la noche y madrugada del siguiente día, ocurre la avalancha de Mocoa y -como ya lo había advertido la 'bola mágica'-; entonces la póliza no cubrió esos bienes; el lugar se quedó sin luz; el Estado debió suplir esa falta de energía. Los hospitales quedaron sin energía y muchas personas no podían ser reanimadas. (Este ejemplo se adecúa al artículo 400 - Peculado culposo).
- Hasta que no existe un fallo de la responsabilidad, la persona goza de la presunción de inocencia, que debe desvirtuarse en un juicio con pruebas.
- Esclarecer los hechos es también demostrar que la persona no era responsable.
- Archivar no significa que sea definitivo, significa que no se tienen elementos para condenar a una persona.
- Poner en conocimiento la ocurrencia de posibles hechos que tengan características de delito, esta es la descripción de un delito para particulares y servidores públicos.
- Ante la duda está la absolución (éste es un principio).
- No imputaré a una persona hasta no agotar los actos investigativos.
- Abogacía: carga de responsabilidad demasiado alta para estar actualizado y servicio público.
- Cuando existe un delito contra la administración pública, quedará en dirección especializada contra la corrupción, porque requiere una capacidad humana y profesional superior. Todos lo casos son abordados por el ente fiscal, independientemente de la cuantía.
ARTÍCULO 402. OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
- Un ejemplo de agente retenedor: las personas encargadas de recaudar los impuestos prediales; estas entidades tienen en cabeza suya la responsabilidad de recaudar para llevar al erario público para una función estatal; dentro de los dos meses siguientes. Si omiten ese tipo de actividades está penalizado, entre 48 y 108 meses; y como es una entidad se debe llevar la responsabilidad al representante legal. Si son sociedades (en cuanto al impuesto de ventas), la empresa Chulo, esos impuestos sobre ventas tienen una destinación oficial y el hecho de que no alleguen, genera implicaciones y afecta bienes jurídicos (el tema de ventas, licores, rifas ventas y espectáculos afecta la salud).
- El Estado nunca se quebrará, por los impuestos retenidos, es necesario para mantener esa estructura estatal.
- Debe existir un delito activo calificado: el servidor público que abuse de sus funciones y sobrepase y extralimite sus funciones para constreñir a una persona a entregar un dinero o una utilidad. Ej: en Putumayo. Un ciudadano venía de Pasto porque acababa de vender un ganado representado en 60 millones de pesos; la vía entre pasto y Mocoa hay un sector denominado El Trampolín de la Muerte donde casi que pasa un carro, allí hay presencia de grupos GAO; él metió los 60 miloones de pesos en una bolsa de la purina por si había un retén ilegal; entonces en el Puente del Pepino hay un retén militar y de tránsito de Policía, paran el servicio público donde iba el señor con su comida de ganado; se "enamoraron del señor"; piden que le dejen ver el equipaje, baja el güío de sus perritos. La Ponal hace que el señor pierda el transporte, revisan el güío y ellos dicen que eso es ilegal, a pesar del contrato de venta. Tomaron la suma de 30 millones y le devolvieron al señor el restante; lo constriñeron diciéndole al señor que eso era ilegal. El deber ser de la Policía era capturar al señor en modalidad de flagrancia, en caso de delito; y luego incautar el dinero; no lo hicieron, entonces se encuentran procesados por concusión y peculado por apropiación y prevaricato por omisión (porque omitieron funciones propias de su cargo).
El peculado por apropiación es uno de los delitos más conocidos y graves dentro de los llamados "delitos contra la administración pública" en el Código Penal colombiano (Artículo 397 de la Ley 599 de 2000).
Se refiere a la situación en la que un servidor público (es decir, una persona que trabaja para el Estado, en cualquier nivel, desde un alcalde hasta un empleado de oficina):
- Se apropia (se queda para sí mismo o para otra persona)
- De bienes del Estado (dinero, bienes muebles o inmuebles, documentos, objetos, etc.) o de bienes de particulares que están bajo su custodia o administración debido a su cargo o funciones.
En otras palabras, es cuando un funcionario público "roba" o se "queda" con algo que no le pertenece, pero que está bajo su manejo o cuidado por el hecho de ser funcionario público.
Elementos clave del peculado por apropiación:
- Sujeto activo calificado: Siempre tiene que ser un servidor público. Si lo hace un particular, sería otro delito (como hurto, estafa, etc.).
- Objeto material: Dinero o bienes (muebles o inmuebles, documentos, objetos de valor) que pertenecen al Estado o a particulares, pero que el servidor público tiene bajo su administración, custodia o tenencia en virtud de sus funciones.
- Verbo rector: Apropiarse. Esto implica que el servidor público incorpora el bien a su patrimonio personal o al de un tercero, actuando como si fuera el dueño y desconociendo que es un bien público o ajeno confiado a él.
- Elemento subjetivo: Debe existir dolo, es decir, la intención plena y consciente del servidor público de apropiarse del bien.
- Perjuicio: Se causa un perjuicio al patrimonio público (o privado si se apropia de bienes de particulares que administraba).
Ejemplos sencillos:
- Un tesorero municipal que toma dinero de las arcas públicas para sus gastos personales.
- Un funcionario encargado de los vehículos oficiales que vende uno de ellos y se queda con el dinero.
- Un empleado de una entidad estatal que se lleva computadores o equipos de la oficina para usarlos en su casa o venderlos.
Este delito busca proteger el patrimonio público y la confianza de los ciudadanos en que los recursos del Estado y los que están bajo su cuidado serán manejados de forma honesta y para el beneficio común. Las penas por este delito en Colombia son severas y dependen del monto o valor de lo apropiado.
- Ejemplo claro: Juan Pérez, abogado, se va para el centro de servicios judiciales a radiacar una demanda ejecutiva. Pedro recepciona la demanda y el abogado le dice cuántos turnos tiene para la radicación de esta demanda; Pedro responde que tiene 60 turnos adelante. el abogado le entrega 100 mil pesos para que almuerce hoy rico pero asígneme este turno y este reparto.
Lo clave del "propio" es que el acto por el que recibe la "mordida" es algo que el funcionario debe o puede hacer (o dejar de hacer) como parte de su trabajo.
Puntos clave del cohecho propio:
- ¿Quién lo comete? Siempre debe ser un servidor público.
- ¿Qué hace?
- Pide (solicita): "Dame X dinero y te hago el trámite".
- Acepta (recibe): Alguien le ofrece algo, y el funcionario lo acepta.
- Recibe: Simplemente toma el dinero o el beneficio.
- ¿A cambio de qué? De realizar (o abstenerse de realizar) un acto relacionado con sus funciones oficiales. Este acto puede ser:
- Un acto justo: Algo que el funcionario debería hacer de todas formas por ley (por ejemplo, firmar un permiso que cumple todos los requisitos).
- Un acto injusto: Algo que el funcionario no debería hacer o es ilegal (por ejemplo, dar un permiso que no cumple los requisitos, o cambiar una decisión legalmente establecida).
- ¿Qué busca? El funcionario busca un beneficio personal indebido, usando su cargo para sacar provecho.
Ejemplo muy claro:
Imagina que quieres que te aprueben un documento en una oficina pública y cumples con todos los requisitos. Un funcionario te dice: "Su documento está perfecto, pero si me da $100.000, se lo firmo hoy mismo. Si no, tendrá que esperar un mes".
- ¿Quién lo comete? El funcionario público.
- ¿Qué hace? Pide $100.000.
- ¿A cambio de qué? De firmar un documento, que es un acto que está dentro de sus funciones y que, además, es un acto justo (porque el documento cumplía los requisitos).
Aunque el acto sea justo y deba hacerlo, el hecho de pedir o aceptar dinero por hacerlo lo convierte en cohecho propio. Es una forma de dañar la honestidad y la transparencia de la administración pública.
Este delito se encuentra tipificado en el Artículo 405 del Código Penal Colombiano.
ARTÍCULO 406. COHECHO IMPROPIO. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento veintiséis (126) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.
- Ejemplo 1: Llegó donde la persona calificadora del proyecto; "Doctor Pedro imagínese que acabé de radicar este proyecto en ventanilla y quisiera agilizar este proyecto y le doy 300 millones de pesos". Si Pedro dice que no entonces debe denunciar por delito de cohecho por dar u ofrecer.
- Ejemplo 2: identificación de persona que lleva narcóticos; el detenido le dice al Policía que en la llanta del carro hay 300 millones de pesos, entonces el Policía dice que no y le indica que está siendo capturado por el delito de cohecho por dar u ofrecer...
- Ejemplo: el alcalde Andrés ama a su esposa Andrea, Lorena es hermana de Andrea; Lorena es excelente arquitecta y ha tenido muchos contratos con el Estado, es experta en contratación pública. el ALCALDE debe ejecutar una obra, Andrea se entera. Lorena le envía un mensaje a Andrés para recibir ayuda. Pasan 4 proponentes, todos cumplen pero él adjudica el alcalde a Lorena para beneficiar a su cuñada.
- Ejemplo B: cuando existe un interés en la adjudicación de un contrato para favorecer a un tercero.
ARTÍCULO 411. TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO. <Ver Notas de Vigencia en relación con el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011> <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 134 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Los miembros de corporaciones públicas no incurrirán en este delito cuando intervengan ante servidor público o entidad estatal en favor de la comunidad o región.
ARTÍCULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1908 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir o sean servidores públicos.
Cuando se tratare de concierto para la comisión de delitos de contrabando, contrabando de hidrocarburos y sus derivados, fraude aduanero, favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
- El artículo 340 la conclusión es: personas con experiencia que se concertan con vocación de permanencia para afectar la administración pública y el patrimonio del Estado.
El prevaricato por acción es un delito grave que comete un servidor público (alguien que trabaja para el Estado) cuando actúa activamente y de forma consciente en contra de la ley, en el ejercicio de sus funciones.
De forma muy clara, significa lo siguiente:
Imagina que las leyes son como un manual de instrucciones muy claro para los funcionarios públicos sobre cómo deben tomar sus decisiones, dar sus opiniones o emitir sus órdenes.
El prevaricato por acción ocurre cuando un funcionario público:
- Toma una decisión, da una opinión o emite una orden (esa es la "acción").
- Y esa decisión, opinión u orden es CLARAMENTE contraria a lo que dice la ley (es decir, va en contra de ese manual de instrucciones de forma obvia y sin lugar a dudas).
- Y lo hace sabiendo que está actuando en contra de la ley (hay intención, no es un simple error).
Puntos clave:
- ¿Quién lo comete? Siempre debe ser un servidor público (juez, fiscal, alcalde, policía, empleado de una entidad estatal, etc.).
- ¿Qué hace? Profiere (emite, dicta) una resolución (una decisión), un dictamen (una opinión técnica o jurídica) o un concepto (una interpretación, un informe).
- ¿Cuál es la característica clave? Que esa resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley. No es cualquier error, sino una contradicción evidente e irrefutable con una norma legal. No es una mera interpretación diferente, sino una decisión que choca de frente con lo que la ley ordena o prohíbe.
- Intención (Dolo): El funcionario sabe que está actuando ilegalmente. No es una equivocación por desconocimiento.
Ejemplo muy claro:
Un juez debe decidir si aprueba o no un negocio de venta de un terreno que es de uso público y, por ley, no se puede vender a particulares. Si el juez, sabiendo perfectamente que ese terreno es de uso público y que la ley prohíbe su venta, aun así firma una sentencia autorizando esa venta, estaría cometiendo prevaricato por acción. Su "acción" (la sentencia) es "manifiestamente contraria a la ley".
Este delito busca proteger la legalidad, imparcialidad y la correcta administración de la justicia y de las funciones públicas. Se encuentra tipificado en el Artículo 413 del Código Penal Colombiano.
- Aquí importa la intención.
- Hay una diferencia entre el dolo, la culpa y el dolo eventual para determinar la resposabilidad penal de una persona.
- Es diferente corregir un dato de una fecha equivocada a corregir la decisión de fondo.
El prevaricato por omisión es el delito "hermano" del prevaricato por acción. También es un delito grave que comete un servidor público, pero en este caso, la conducta ilegal no es por hacer algo contra la ley, sino por NO hacer algo que la ley le obliga a hacer.
De forma muy clara, significa lo siguiente:
Imagina que el manual de instrucciones para los funcionarios públicos (las leyes) no solo les dice qué NO deben hacer, sino también qué SÍ deben hacer obligatoriamente en ciertas situaciones.
El prevaricato por omisión ocurre cuando un funcionario público:
- Deja de hacer, retrasa sin justificación, o se niega a hacer (esa es la "omisión" o falta de acción).
- Un acto que es propio de sus funciones (algo que por su cargo está obligado a hacer).
- Y esa omisión, retraso o negación es CLARAMENTE contraria a lo que dice la ley (es decir, el manual de instrucciones decía de forma obvia que debía actuar).
- Y lo hace sabiendo que está incumpliendo con su deber legal (hay intención, no es un simple olvido o error).
Puntos clave:
- ¿Quién lo comete? Siempre un servidor público.
- ¿Qué hace (o deja de hacer)? Omite (no hace), retarda (hace tardísimo sin justificación) o deniega (se niega a hacer) un acto que es parte de sus funciones obligatorias.
- ¿Cuál es la característica clave? Que esa omisión, retraso o negación sea manifiestamente contraria a la ley. La ley debe ser muy clara en que ese funcionario debía actuar de una forma específica y no lo hizo.
- Intención (Dolo): El funcionario es consciente de que está incumpliendo una obligación legal clara y lo hace de forma voluntaria.
Ejemplo muy claro:
Un fiscal tiene pruebas contundentes y claras de que se cometió un delito grave y que hay un culpable, y la ley le exige iniciar una investigación formal en un plazo determinado. Si el fiscal, sabiendo que tiene el deber y las pruebas para investigar, deliberadamente no inicia la investigación o la retrasa indefinidamente sin ninguna razón legal válida, estaría cometiendo prevaricato por omisión. Su "omisión" (no investigar) es "manifiestamente contraria a la ley" que le obliga a hacerlo.
Este delito, al igual que el prevaricato por acción, busca proteger la legalidad, la eficiencia y la correcta administración de la justicia y de las funciones públicas. Se encuentra tipificado en el Artículo 414 del Código Penal Colombiano.
El abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto es un delito que comete un servidor público cuando, haciendo uso de su poder o de sus funciones, realiza una acción que es caprichosa, sin razón legal o justa, y que además causa un daño o es desequilibrada.
De forma muy clara, significa lo siguiente:
Imagina que un funcionario público tiene cierto poder o autoridad para tomar decisiones o hacer cosas dentro de su trabajo (por ejemplo, dar permisos, hacer cumplir una regla, imponer una multa).
El abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto ocurre cuando un funcionario público:
- Usa ese poder o autoridad (eso es el "abuso de autoridad").
- Para realizar una acción (es un "acto").
- Y esa acción es:
- Arbitraria: Significa que la hace por capricho, sin una razón válida, sin seguir un criterio lógico o legal, o basándose en preferencias personales. No hay una justificación objetiva para lo que hace.
- Injusta: Significa que esa acción causa un perjuicio, un daño o una desventaja sin merecerlo a otra persona, o es contraria a lo que se consideraría equitativo o equitativo.
Puntos clave:
- ¿Quién lo comete? Siempre un servidor público.
- ¿Qué hace? Realiza un acto (una acción, una decisión, una orden).
- ¿Cuál es la característica clave? Que ese acto es arbitrario (sin razón justificada) e injusto (causa un daño o es inequitativo). A diferencia del prevaricato, donde la acción es manifiestamente contraria a una ley específica, aquí puede que no haya una ley exacta que prohíba esa acción puntual, pero el acto en sí mismo es un claro abuso de poder por su carácter caprichoso y perjudicial.
- Intención (Dolo): El funcionario sabe que está actuando de manera caprichosa y que su acto es injusto.
Ejemplo muy claro:
Un inspector de tránsito, por simple antipatía hacia un conductor o porque tuvo un mal día, le impone una multa por una supuesta infracción de tránsito que el conductor no cometió, o que es tan mínima que normalmente no se sanciona, o lo hace sin ninguna razón real.
- El inspector tiene la autoridad para multar (usa su poder).
- El acto de multar es arbitrario porque no hay una infracción real o una justificación válida para la multa.
- Es injusto porque causa un perjuicio económico y legal al conductor sin que este lo merezca.
Este delito busca proteger la legalidad, la imparcialidad y el buen funcionamiento de la administración pública, garantizando que los funcionarios usen su poder de forma razonable y justa, y no para beneficiar o perjudicar a alguien por capricho. Se encuentra tipificado en el Artículo 416 del Código Penal Colombiano.
EJEMPLOS
-
ARTÍCULO 429D. OBSTRUCCIÓN A LA FUNCIÓN PÚBLICA. <Artículo adicionado por el artículo 20 de la Ley 2197 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> El que mediante violencia o amenaza, en los términos del presente código promueva o instigue a otro a obstruir, impedir o dificultar la realización de cualquier función pública, incurrirá en prisión de treinta y seis (36) meses a sesenta (60) meses.
La pena se aumentará de la mitad a dos terceras partes cuando la conducta busque obstruir o impida la ejecución de órdenes de captura o procedimientos militares o de policía que estén regulados a través de la ley o reglamento.
/////////////////////////////
ARTÍCULO 434B. DEFRAUDACIÓN O EVASIÓN TRIBUTARIA. <Artículo modificado por el artículo 69 de la Ley 2277 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el que estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes, con el propósito de defraudación o evasión, que generen un menor valor a pagar o un mayor saldo a favor en declaraciones tributarias, en un monto igual o superior a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) e inferior a dos mil quinientos (2.500) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), definido en todos los casos por liquidación oficial de la autoridad tributaria competente, será sancionado con pena privativa de la libertad de treinta y seis (36) a sesenta (60) meses de prisión. En los eventos en que el valor sea superior a dos mil quinientos (2.500) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) e inferior a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) las penas previstas en este Artículo se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), las penas se incrementarán en la mitad.
PARÁGRAFO 1o. La acción penal procederá siempre y cuando no se encuentre en trámite los recursos en vía administrativa, o cuando no exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean completas y verdaderas.
La DIAN podrá solicitar el inicio de la acción penal por petición especial de comité dirigido por el Director General o su delegado.
PARÁGRAFO 2o. La acción penal se extinguirá hasta por dos (2) ocasiones cuando el sujeto activo de la conducta realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.
Cuando se haya aplicado el principio de oportunidad, o se haya extinguido anteriormente la acción penal por pago, hasta por dos (2) ocasiones, por este delito o por el delito contenido en el artículo 434A, el pago de impuestos, sanciones tributarias e intereses sólo permitirá la rebaja de la pena hasta la mitad, en cuyo caso no se podrá extinguir la acción penal ni podrá ser aplicable el principio de oportunidad.
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