Escenario 4 de Penal Especial - Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales

- Título: Escenario 4 de Penal Especial - Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales

- Nombre del videopódcast: Penal Especial

- Temporada: 3 (tres)

- Serie: Comunicación Jurídica

Mujer clara con cabello oscuro y ojos muy abiertos y temerosos; unas manos masculinas claras cubren su boca. La expresión facial de la mujer y el cubrimiento de su boca sugieren vulnerabilidad o silencio forzado. Tomada de https://www.worldlegalcorporation.com/pictures/pages/268/delitos-sexuales-colombia-1.jpg

LECCIÓN 1 - INDICADORES DE LOGRO

1. Explica con propiedad el marco conceptual desde una perspectiva dogmática de los diferentes tipos penales materia de estudio, así como las bases de proyección de las teorías contemporáneas, formulando posturas de intervención en el análisis de las diferentes situaciones problemáticas.
2. Comprende los conceptos, sus bases y los últimos desarrollos doctrinales de la parte especial del derecho penal, con una postura crítica y argumentativa, aportando soluciones a las situaciones problemáticas que plantea la configuración de las conductas típicas. 

LECCIÓN 2 - INICIO

Continuando con la metodología propuesta a lo largo del módulo, en este escenario se revisan los delitos en contra de la libertad, integridad y formación sexuales. Se trata de bienes jurídicos individuales. El legislador colombiano ha dedicado muchas iniciativas legislativas a la discusión de estos delitos, en especial como parte de la concientización del país acerca del ámbito sexual como una forma de violencia contra la mujer y contra los niños. 

¿Sabe usted de qué manera el Estado colombiano limita y protege el ejercicio de la sexualidad que involucra a menores de edad? Revise con detenimiento los materiales pedagógicos propuestos para poder encontrar la respuesta a este y otros interrogantes fundamentales relacionados con la criminalidad en materia sexual.

LECCIÓN 3 - ENCUENTRO TEÓRICO

A. LECTURA FUNDAMENTAL: a continuación encuentra la lectura correspondiente al cuarto escenario de aprendizaje, en la que se comentan algunos de los tipos penales principales que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales. 

Se trata de delitos de alto impacto en el país y que han motivado movimientos de endurecimiento de penas y un intento fallido por instaurar la prisión perpetua revisable, cuando se trataba de conductas que recaían sobre menores de edad. Se podrá verificar de qué manera la ley busca proteger especialmente a este sector de la población.

La lectura fundamental busca ser un acompañante a la lectura de la ley (Código Penal), que es la fuente principal de trabajo y análisis en materia jurídica. La lectura del texto está enfocada en comentar o explicar ciertos aspectos de la tipificación de las conductas, por lo que su lectura conjunta con los tipos penales a los que hace referencia es absolutamente necesaria para que pueda comprenderse en su verdadera dimensión.

Desarrolle la lectura con detenimiento: Lectura fundamental 4.

B. MATERIAL DE APOYO: a medida que ha revisado los distintos delitos estudiados en estos primeros cuatro escenarios, se observa la mayor interrelación que tiene el derecho interno colombiano con instrumentos internacionales. 

El presente material de apoyo le permite entender un poco mejor la evolución de esa relación entre derecho penal y derecho internacional público.

EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO PENAL ESPECIAL

En la teoría del Estado y la teoría constitucional, se suele hacer referencia a la interrelación del derecho internacional y el derecho de los estados (derecho nacional) a partir de tres posibles teorías sobre esta relación:

• A. MONISMO INTERNACIONALISTA: en el monismo internacionalista, se entiende que el derecho interno de los estados se subordina al derecho internacional.
• B. MONISMO NACIONALISTA: en el monismo nacionalista, es el derecho internacional en que se subordina al derecho de los Estados.
• C. DUALISMO: el dualismo parte del reconocimiento de que se trata de dos sistemas jurídicos independientes, en el que ninguno prima especialmente sobre el otro, y tiene interrelación constante sin parámetros de subordinación.

Lo anterior se prestaba para discusiones primordialmente en el ámbito del derecho internacional y del derecho constitucional. El derecho penal no se involucraba en estas discusiones, puesto que el derecho penal está fundado sobre un esquema moderno de pensamiento, entendiendo por “moderno“ un apelativo de la Edad Moderna, así:

• Preponderancia del Estado: en el esquema moderno de pensamiento, la discusión teológica como fuente de lo político y de lo jurídico empieza a ceder, y el Estado adquiere una preponderancia especial. Un esquema moderno de pensamiento reconoce que el Estado es el centro del tráfico jurídico. Las concepciones de derecho internacional y derecho nacional siempre parten del concepto de Estado.
• Separación de disciplinas: la modernidad se encarga de darle un orden o una organización a lo que anteriormente podía verse como un flujo de eventos o de momentos. En consecuencia, la lógica y los principios del derecho internacional no tienen por qué mezclarse o interferir con el del derecho civil, o con el del derecho penal. Se trata de disciplinas distintas con principios y reglas distintas, que no tendrían por qué mezclarse.
• Principio de legalidad: durante mucho tiempo estuvo arraigado en el derecho penal colombiano la preponderancia del principio de legalidad como principio fundante y de aplicación absoluta. En virtud de ello, únicamente lo que estaba previsto en la norma penal (Código Penal) era tenido como fuente penal. Los textos de derecho penal general no incluían los tratados o convenciones internacionales como fuentes de derecho penal.
• Matización del derecho penal: en la actualidad, el principio de legalidad en materia penal se ha venido matizando de varias maneras. Una de ellas es a través de la creación de la Corte Penal Internacional y el reconocimiento de la existencia de una noción como el derecho penal internacional (aquel que protege bienes jurídicos internacionales, es decir, que trascienden el interés específico de un Estado). Igualmente, los avances de los derechos humanos a nivel intercontinental y el control de convencionalidad que deben adelantar los operadores jurídicos (jueces, fiscales) obligan a que el derecho penal interno se acompañe de la lectura conjunta de instrumentos internacionales.

En consecuencia, un análisis completo de un delito debe venir acompañado de tratados internacionales relacionados con esa tipología de delitos, los tratados y sentencias que en materia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se vayan profiriendo, así como todo lo relacionado con derecho penal internacional.

Con lo visto hasta este escenario, existen casos en los que ello resulta evidente tales como el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado o el tráfico de migrantes, por ejemplo.

Observe de qué manera no es sólo la ley interna (principio de legalidad) la fuente única del derecho penal interno.

En materia de delincuencia sexual, existen importantes tratados que imponen a los Estados parte la obligación de incorporar en su legislación penal ciertos delitos. Algunos ejemplos son:

• A. LEY 765 DE 2002: aprobatoria del “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía“.
• B. TRATADOS INTERNACIONALES: gran parte de los tratados internacionales que buscan la lucha o represión de determinado tipo de conductas obliga a los Estados parte a prohibir penalmente determinadas conductas. Adicionalmente, el creciente auge de los derechos humanos a nivel nacional, regional y mundial ha obligado a que el derecho penal nacional deba necesariamente tener en cuenta la realidad en materia de derecho internacional público.
• C. ARTÍCULO 3 DE LA LEY 765 DE 2002: 

1. Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:

a) En relación con la venta de niños, en el sentido en que se define en el artículo 2o.:

i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de:

a) Explotación sexual del niño;

b) Transferencia con fines de lucro de órganos del niño;

c) Trabajo forzoso del niño;

ii) Inducir indebidamente, en calidad de intermediario a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción;

b) La oferta, posesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2o.;

c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2o.

2. Con sujeción a los preceptos de la legislación de los Estados Partes, estas disposiciones se aplicarán también en los casos de tentativa de cometer cualquiera de estos actos y de complicidad o participación en cualquiera de estos actos.

3. Todo Estado Parte castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.

4. Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Partes adoptarán, cuando proceda, disposiciones que permitan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1o. del presente artículo. Con sujeción a los principios jurídicos aplicables en el Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser penal civil o administrativa.

5. Los Estados Partes adoptarán todas las disposiciones legales y administrativas pertinentes para que todas las personas que intervengan en la adopción de un niño actúen de conformidad con los instrumentos jurídicos internacionales aplicables.

Con lo anterior, resulta claro que gran parte de la inflación legislativa en materia de delitos sexuales tiene una causa concomitante en los movimientos internacionales, según se ha visto.

Similarmente, existen tratados internacionales en materia de corrupción, trata de personas, tortura, lavado de activos y muchos otros delitos que se encuentran tipificados por la legislación penal. Algunos de ellos obedecen a compromisos internacionales adquiridos por tratados, y otros de ellos existían antes de la suscripción de los compromisos internacionales.

C. ACTIVIDAD DE REFUERZO: Para poner a prueba qué tanto ha logrado aprehender los conceptos desarrollados en el presente escenario, desarrolle la siguiente actividad interactiva relacionada con los temas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. 

Además de analizar la retroalimentación a cada respuesta, es absolutamente recomendable repasar la lectura fundamental y el material de apoyo para revisar conceptos. No es recomendable avanzar al siguiente escenario si persisten dudas acerca de las respuestas a esta actividad. 

Actividad de refuerzo DELITOS SEXUALES

Instrucciones: responda falso o verdadero según corresponda.

1. El delito de pornografía infantil exige que el sujeto activo tenga la intención de explotar sexualmente al sujeto pasivo.

• A. Verdadero
• B. Falso (RESPUESTA CORRECTA)

Justificación: aunque en un momento la Corte Suprema de Justicia afirmó esto, ha rectificado su posición y entiende que no necesariamente debe existir el ánimo de explotación, pues pueden existir otras finalidades igualmente malas que no impliquen necesariamente explotación. Reconoce, eso sí, que no puede sancionarse cuando se trata de imágenes que las personas comparten en ejercicio de su libertad y autonomía entre sí, como es el caso de los novios.

2. No es legalmente posible cometer el delito de acceso carnal violento cuando la víctima es un hombre.

• A. Verdadero (respuesta incorrecta)
• B. Falso (RESPUESTA CORRECTA)

Justificación: sí es posible cometer el delito dado que el hombre, si bien no cuenta con una vagina, puede ser accedido a través de su boca o ano. Lo que no es posible es tenerle como sujeto pasivo del acceso carnal en la relación sexual en la que su miembro viril es el que penetra a otra persona.

3. En el tipo penal de proxenetismo con menor de edad, no es relevante la motivación o el móvil con el que actúe el sujeto activo.

• A. Verdadero
• B. Falso (RESPUESTA CORRECTA)

Justificación: el tipo penal consagrado por el artículo 213-A incluye un ingrediente subjetivo que se señala así: "El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero o para satisfacer los deseos sexuales de otro (...)". En consecuencia, si bien se trata de un escenario amplio de situaciones, no es típicamente irrelevante determinar la finalidad del sujeto activo.

4. La prostitución no es un delito en Colombia.

• A. Verdadero (RESPUESTA CORRECTA)
• B. Falso

Justificación: la prostitución, entendida como la actividad en la que libremente una persona decide sostener actividades sexuales a cambio de dinero, no es delito. Sí hay delitos cuando la prostitución es parte de un ejercicio de explotación, cuando es forzada o inducida.

5. No es legalmente posible que se presente un acceso carnal violento entre marido y mujer (personas legalmente casadas).

• A. Verdadero
• B. Falso (RESPUESTA CORRECTA)

Justificación: el hecho de que exista un contrato matrimonial no significa que haya una presuposición de consentimiento a la actividad sexual entre la pareja. Bajo ese entendido, toda actividad sexual debe ser consentida por ambas partes. De no ser así, es perfectamente posible que se presenten situaciones típicas contempladas en el capítulo de “violaciones“ del título de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.

LECCIÓN 4 - CIERRE

Luego de haber realizado las distintas actividades pedagógicas, ha podido desentrañar algunos de los principales lineamientos que la ley y la jurisprudencia han acuñado para delimitar la protección de los bienes jurídicos aquí estudiados. La edad, la capacidad de comprensión de los actos y los ejercicios del uso de poder en materia sexual son todos ellos relevantes para saber cuándo se está ante un delito y cuándo no.

A partir de lo anterior, y con relación a la pregunta planteada al inicio, ahora sabe usted que la ley no busca impedir el ejercicio de la sexualidad por parte de los menores de edad, pero sí busca que dicho ejercicio pueda darse de manera consciente, informada y responsable. Por tanto, existen limitantes de edad que le permiten al legislador saber que se está o no en ejercicio de dicha capacidad. No será este el único factor, pero sí uno de los más determinantes en el estudio de este tipo de delitos.

LECCIÓN 5 -  ACTIVIDAD EVALUATIVA

Entrega 1: descargue el archivo adjunto en el cual encuentra las indicaciones para desarrollar esta Actividad evaluativa: ENSAYO DE OPINIÓN.